以案說法,論《侵權責任法》第三十六條第三款的適用

作者:北京市盛峰律師事務所 于國富律師

侵權責任法》第36條規定:網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。
網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。
網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。

一、問題的提出

《侵權責任法》第36條被業界稱為”互聯網專條“,它為司法實踐中有效解決網絡侵權案件提供了重要的法律依據。但是由于法律規范的原則性,這個互聯網專條在實務中遇到了很多操作性難題,甚至引起了業界廣泛爭論。本文僅以該條第三款中的”知道“一詞的爭論為例進行討論,以期拋磚引玉,共同促進該立法內容的修訂和完善。

早在《侵權責任法》第36條實施之前,我國法律界就對網絡服務提供者對其用戶實施侵權行為是否應承擔法律責任有一些規范,其核心主要涉及網絡服務提供者的主觀要件問題。1991年《計算機軟件保護條例》第30條采用“知道”與“應當知道”并稱的表達方式。而2006年《信息網絡傳播權保護條例》第22條和第23條則分別對信息存儲空間的提供者與搜索、鏈接的提供者采用了“知道”、“應當知道”與“明知”、“應知”的不同說法。《侵權責任法》第一次審議稿和第二次審議稿都以“明知”作為該款所規定的網絡服務提供者承擔侵權責任的主觀要件。而在第三次審議稿中,立法者采納了一些意見將其改為“知道或應當知道”。最終審議時決定將“應當知道”刪除,僅保留“知道”字樣。其具體內容為“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任”。

考慮到該條款用詞與在先法律法規條款之間的差異,特別是立法過程中對“應當知道”一詞的刪減,在《侵權責任法》正式公布實施后很多學者和業界專家認為《侵權責任法》放棄了對網絡服務提供者“應當知道”網絡用戶借助其網絡服務實施侵權行為時的連帶責任追究,而僅僅在有證據證明該服務商“知道”侵權行為的存在而置之不理的情況下才會擔責。比較有代表性的是王利明教授,他認為該條款的是立法者考慮博弈各方利益作出的折中,并指出36條的第二款是一般提示規則,主要是避免給網絡服務提供者加諸過重的責任,第三款是特殊規則,只有在確實明知的情況下才適用。所以,王教授不贊成把“知道”解釋為“應當知道”,而主要是“明知“。(參見中國私法網:”王利明教授中南座談會實錄“)

這種將《侵權責任法》36條第3款中的“知道”解釋為“明知”的觀點得到了互聯網業界的廣泛歡迎,因為它確實能夠給網絡服務提供者降低承擔連帶責任的機率。但是這一觀點也受到了不少質疑和否定,北京市高級人民法院在審理下面這個案例時的說理就非常具有代表性。

二、簡要案情及法院觀點

原告為甲公司,是涉案作品的信息網絡傳播權的繼受人。涉案作品均為已經公開出版的長篇小說。被告為包括APP商店經營者乙公司在內的幾家公司。涉案APP在乙公司經營的商店中需要付費購買,網絡用戶在購買之后,打開涉案APP之后,可以直接閱讀多部作品的具體內容。乙公司在商店發布APP之前,需要審核APP的技術標準是否符合其應用程序商店的要求。網絡用戶購買涉案APP的費用,支付直接給乙公司指定的賬戶,乙公司獲得該APP銷售金額的30%。

甲公司起訴包括乙公司在內的被告,主張其侵害涉案作品的信息網絡傳播權等著作權。一審法院北京市第二中級人民法院2014年作出民事判決,認為被告構成侵權,應當承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。乙公司不服提起上訴,二審法院北京市高級人民法院2015年作出民事判決,駁回上訴,維持原判。

在該案中,爭議焦點之一在于,APP商店經營者在事前(APP公開銷售之前)對APP的知識產權合法性尤其是著作權合法性注意到什么程度,在什么情況下才能認定APP商店經營者構成《侵權責任法》第三十六條第三款所述的“知道”。

二審法院認為,如果涉案應用程序商店的經營者“明知或應知”第三方開發者利用其網絡服務侵害他人著作權,未及時采取必要措施的,應當與第三方開發者承擔連帶責任。如果涉案應用程序商店經營者只需要以較低的成本即可以預防和制止其中的應用程序侵害他人合法權益,而且涉案應用程序商店的經營者承擔該預防成本對應于其從涉案程序的公開傳播中獲得的收益是合理的,則涉案應用程序商店經營者應當承擔這樣的成本以預防和制止相應侵權行為,否則,其違反了《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條第三款的規定,應當依法承擔連帶責任。

請大家注意,北京市高級人民法院的核心觀點是“如果涉案應用程序商店的經營者‘明知或應知’第三方開發者利用其網絡服務侵害他人著作權,未及時采取必要措施的,應當與第三方開發者承擔連帶責任“。我們將該觀點與《侵權責任法》36條第3款的表述進行對比,很容易發現北京市高級人民法院將該法條中的”知道“一詞直接理解為”明知或應知“。

作為上述案件的合議庭組成成員之一,石必勝法官在其文章中引用了《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》(京高法發〔2013〕23號)作為其法律適用的重要依據。該解答第7條內容包括:

如何認定特定信息公開傳播前電子商務平臺經營者“知道網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權”?

符合以下情形之一的,可以推定電子商務平臺經營者在被控侵權交易信息公開傳播前“明知或應知被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播”:

1. 電子商務平臺經營者與提供被控侵權交易信息的網絡用戶合作經營,且應當知道被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播;

2. 電子商務平臺經營者從被控侵權交易信息的網絡傳播或相應交易行為中直接獲得經濟利益,且應當知道被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播;

3. 電子商務平臺經營者在交易信息公開傳播前明知或應知被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播的其他情形。

在上述情形中,如被控侵權交易信息或相應交易行為侵害他人知識產權,推定電子商務平臺經營者“知道網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權”。

三、爭論仍將繼續

必須承認,前述案例作為一起信息網絡傳播權糾紛案件,法官有《信息網絡傳播權糾紛保護條例》、最高院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》等依據作為支撐,其要求網絡服務提供商承擔連帶責任的判決結果無可厚非。但是,考慮到《侵權責任法》第36條第3款面向的侵權行為種類繁多,在面對“名譽權”、“姓名權”、“肖像權”等侵權案件時,法官還能否直接將該條款中的“知道”理解為“明知和應知”就需要另當別論了。

筆者認為,立法者在立法過程中對措辭的推敲是非常嚴格的,最終形成的法律條文應當得到最大限度的尊重。在某種意義上來講,大的法律框架是既定的,無法被撼動的,只有這些對法律細節的把握才是立法者立法權的體現。

早在1986年《中華人民共和國民法通則》第137條中就已經出現了“知道或者應當知道”的立法表述,說明立法表述中“知道”和“應當知道”系并列關系而非包含關系。在《侵權責任法》的立法者反復推敲并刪除了“應知”一詞的背景下,司法者通過具體案件審判將“應知”硬加到侵權責任法第36條第3款中,似乎有違現代法治理念。更何況,“知道”是一種應當通過證據予以證明的事實情況,而“應當知道”往往同時隱含著“因疏忽大意而沒有知道”的含義。法官直接從“知道”中讀出“應當知道而沒有知道”的意思,邏輯上也顯得牽強。

正是基于上述矛盾,筆者認為關于該條款中“知道”一詞含義的爭論仍將持續下去。期待立法機關盡早出臺立法解釋,對其本意進行剖析,以定分止爭。

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