以案說法:論商業模式與不正當競爭

文:北京市盛峰律師事務所 于國富律師

引子

日前,北京知識產權法院就深圳市騰訊計算機系統有限公司(以下簡稱騰訊公司)訴北京暴風科技股份有限公司(以下簡稱暴風公司)不正當競爭一案作出終審判決,認定暴風公司不跳轉至視頻來源網站而在本網站頁面播放視頻的行為構成不正當競爭,賠償騰訊公司經濟損失45萬元和相應訴訟支出5萬元。

值得注意的是,本案二審判決與一審判決在侵權認定上截然相反。一審法院(北京市石景山區人民法院)經過審理后,認為被告暴風公司的行為并不構成不正當競爭,從而駁回了原告騰訊公司的全部訴訟請求。1而二審法院則推翻了一審判決,認定暴風公司的行為構成不正當競爭,并全額支持了騰訊公司的訴訟請求。2

一二審法院的分歧到底在哪里?

案情簡介

根據一二審法院查明的事實:

暴風公司在其經營的“暴風看電影”網站提供了使用“極輕模式”播放來自其他網站視頻,使得網絡用戶不必跳轉至視頻來源網站,則可以在暴風網頁面完整觀看來源于“騰訊網”、“迅雷看看”的視頻。

暴風網的視頻播放功能中的極輕模式”,具有深度鏈接騰訊網的功能,在具體呈現狀態中去除了騰訊網的網址、網頁(包括網頁上的廣告)以及片頭廣告中出現的“跳過廣告”功能按鈕等信息。

騰訊公司認為,

暴風公司的行為導致其無需采購任何片源就可以實現在線影音播放并獲得用戶關注和交易機會。其行為損害了深圳騰訊公司的合法權益,應當被認定為不正當競爭行為,并賠償騰訊公司經濟損失45萬元及訴訟合理支出5萬元。

暴風公司辯稱,

騰訊網是一個提供在線視頻點播服務的網站,而暴風公司所經營的“暴風網”則是一個為視頻點播服務網站提供聚合入口的網站,各自分別經營的業務并不存在直接或間接的競爭關系。用戶在使用“極輕模式”時,騰訊公司頁面內播放器、片頭廣告獲得充分還原,騰訊公司的商業目的和權利得到了完整充分的保障。而且,極輕模式”提供的是相當于深度鏈接的行為,而非直接提供作品。請求法院駁回騰訊公司的全部訴訟請求。

一審法院認為,

雖然“極輕模式”本身不顯示騰訊網網址,但網址的主要作用在于標識網頁來源,北京暴風公司在其網站上已經標明了視頻來源的網站名稱,使網絡用戶可以明確知道視頻來自于原告深圳騰訊公司的網站,基于顯示網址得到的合法利益已經得以體現,故“極輕模式”不顯示騰訊網網址的行為不構成不正當競爭

暴風公司“極輕模式”不顯示騰訊網站除視頻節目以外的其他網頁信息,包括頁面廣告,以及該網站播放視頻片頭廣告時出現的“跳過廣告”功能按鈕的行為雖然會導致深圳騰訊公司喪失網頁點擊量、用戶停留時長、頁面廣告、網絡用戶付費成為會員等合法利益,但北京暴風公司通過為網絡用戶提供多種播放途徑,包括提供“去源網站”觀看模式,而非僅僅提供“極輕模式”作為唯一播放方式,已經盡到了合理的注意義務,其主觀上并不存在過錯。該行為并非以不合理的方式損害深圳騰訊公司合法權益,也未達到違反公認的商業道德的程度,因此不應認定為不正當競爭。

基于上述理由,一審法院判決駁回了深圳騰訊公司全部訴訟請求。騰訊公司不服,向北京知識產權法院提起上訴。

北京知識產權法院經審理后認為,

騰訊網上提供了39部涉案影片的播放服務,需要為視頻提供服務器予以存儲、宣傳推廣等一系列經營活動。暴風公司在本身并未承擔涉案視頻經營成本的前提下,仍對涉案視頻予以利用,采用“極輕模式”播放涉案影片,使本應在騰訊網觀看涉案視頻的用戶,成為在暴風網頁面觀看涉案視頻的用戶,該行為具有“不勞而獲”的特點。

基于以上看法,北京知識產權法院終審撤銷一審判決,判決暴風公司立即停止采用“極輕模式” 屏蔽騰訊公司的網頁內容及“跳過廣告”按鈕,播放來自騰訊網的涉案視頻的行為并賠償騰訊公司經濟損失45萬元及訴訟合理支出5萬元。

互聯網不正當競爭,其本質往往是商業模式之爭

互聯網公司之間的不正當競爭之訴,往往涉及到一系列經營模式之爭。例如,在騰訊公司訴暴風公司的上述案例中我們可以看到雙方所維護的兩個商業模式:

騰訊公司的商業模式是在騰訊網這一平臺上通過提供包括涉案視頻在內的免費視頻播放服務,吸引網絡用戶注意力,從而吸引相關消費者體驗、使用其增值業務,吸引相關廣告商投放廣告,以此創造商業機會并取得相關收入。

暴風公司的“極輕模式”,其本質是通過插件技術,實現對深圳騰訊公司網站內基于HTML 5標準語言生成的網頁服務進行訪問,以達到不采購視頻內容而為其用戶提供視頻播放服務,并據以實現交易機會。

我們知道,通過購買片源并自建服務器的方式來提供網絡視頻服務,這并非騰訊視頻所獨有的商業模式。除了騰訊以外,優酷、愛奇藝、搜狐、土豆等等,都是這個陣營的典型代表。因此,騰訊“不是一個人在戰斗”。在維護這一商業模式的道路上,這些平日里為了爭奪片源和用戶而激烈競爭的對手變成了不折不扣的盟友。

與此同時,像暴風公司這樣的希望通過技術安排來節省片源購買費用,與騰訊們共同爭奪互聯網視頻用戶的互聯網公司也比比皆是。無論是在傳統的PC平臺上,還是在方興未艾的移動終端上。

據筆者所知,就在暴風公司一審勝訴后不久,很多類似公司就在摩拳擦掌,爭取搞出自己的“極輕模式”,以便分上一杯羹。

我們姑且把騰訊們的商業模式稱作內容采購模式,把暴風們稱為技術播放模式。騰訊公司和暴風公司之間的訴訟,不僅涉及到雙方公司的商業模式之爭,更是涉及到整個互聯網視頻服務市場中的兩大商業模式之爭。

更為重要的是,在互聯網影視服務這個圈子中,絕對信仰內容采購模式的廠商不存在的。對于自己未能采購到的片源,他們從不吝惜采用技術手段實現“變相播放”。如果法院判決認定技術播放模式可以合法存在的話,騰訊們很可能會因此大砍購片預算,轉身加入到技術播放模式陣營中,一去不回頭……

人民法院不得不慎重處理,否則,網絡格局有可能因此大變。

從法律經濟學角度看商業模式之爭

當一個案件涉及到某個行業中的兩種主流商業模式之爭時,法官的任務已經不僅僅是“定紛止爭”,而應升級為“指點江山”了。上升到這個高度,僅僅靠我們簡單的有點寒酸的《反不正當競爭法》已經遠遠不夠。

你需要法律經濟學。

從法律經濟學的研究方法來看,法律經濟學是以“個人理性”及相應的方法論的個人主義作為其研究方法基礎,以經濟學的“效率”作為核心衡量標準,以“成本——收益”及最大化方法作為基本分析工具,來進行法律問題研究的。W·赫希曾指出:“盡管并非所有的研究者對法和經濟學的研究視角和方法都持有一致的看法,但是,絕大多數的人都認為,新古典主義經濟學的分析方法――包括經濟理論與計量分析工具――構成了法律和法律制度經濟分析的基本特征。”這一點,甚至連法律經濟學中的非主流學派的學者也看得十分清楚,R·P·麥樂怡就一針見血地說,“法律的經濟分析通過對法律規則(Doctrine)進行成本和收益分析及經濟效率分析,使我們可以就法律實施的結果得出結論,并對特定的法律安排的社會價值作出評價”。

具體到本案而言:

法官不僅僅需要考慮其判罰可能讓騰訊公司和暴風公司得到或者失去什么,而是要考慮其判罰可能對整個互聯網影視行業產生什么樣的影響,甚至對所有互聯網影視觀眾產生何種后果。簡而言之,如果二審法官通過維持原判的方式使一審判決成為生效判決,那么騰訊們肯定都放棄購買片源而轉向技術播放模式,從而使市場上不再有互聯網站購買片源。影視公司失去了財大氣粗的互聯網站的資金,無法投拍影片。在沒有人拍片,沒有人購片的情況下,無片可播的技術播放派最終也會失去他們擁躉為上帝的那些用戶們。

由此可見,一審判決的思路很可能將整個互聯網影視行業(甚至整個影視行業)帶入災難。二審法官必須力挽狂瀾。

我們看到二審法院對此案件的重視程度:

  • 本案的合議庭由北京知識產權法院審判委員會委員、審判第一庭庭長姜穎領銜,審判員穆穎、宋堃參與評議;
  • 本案二審立案時間是2015年12月9日,但是二審判決的作出卻是 2016年8月10日。相比民事訴訟案件二審程序三個月的審限,這個二審判決的作出是相當慎重的。
  • 二審法官在判決中,利用大量的篇幅從法律經濟學角度來進行了價值判斷。值得從事反不正當競爭訴訟的法官、律師同仁們學習借鑒。

市場經濟系由市場在資源配置中起決定性作用,自由競爭能夠確保市場資源優化配置,但市場經濟同時要求競爭公平、正當和有序。在市場競爭中,經營者通常可以根據市場需要和消費者需求自由選擇商業模式,這是市場經濟的必然要求。互聯網經營方式大多依托于雙邊平臺,一般在經營平臺一端通過提供網頁內容或者軟件等多種網絡服務,吸引網民的注意力,而在經營平臺的另一端利用網民注意力向其他主體提供包括廣告等增值服務從而獲得收益。這種免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式是本案爭議發生時,互聯網行業慣常的經營方式,也符合我國互聯網市場發展的階段性特征。本案中,深圳騰訊公司即是在騰訊網這一平臺上通過提供包括涉案視頻在內的免費視頻播放服務,吸引網絡用戶注意力,從而吸引相關消費者體驗、使用其增值業務,吸引相關廣告商投放廣告,以此創造商業機會并取得相關收入。事實上,本案北京暴風公司也采用這種商業模式。該模式并不違背反不正當競爭法的原則精神和禁止性規定,深圳騰訊公司以此謀求商業利益的行為應受保護,他人不得以不正當干擾方式損害其正當權益。

考慮到互聯網的特殊性,充分、自由利用網絡上已有信息,符合互聯網“互聯互通”的本質特性,可以使信息得以快速流通,有利于實現互聯網信息分享的根本價值。在網絡技術與服務方式不斷發展和創新的環境下,提供不同的視頻播放方式確實有利于滿足不同網絡用戶對網絡服務的不同需求,提高網絡用戶的上網體驗。因此,如果將使用他人網絡播放視頻的所有行為均認定為不正當競爭行為,不利于互聯網的發展以及互聯網經營者的共同利益,正因如此,對于視頻進行搜索、鏈接等方式的使用并不被法律所完全禁止。但在保護在互聯網創新發展的同時,互聯網經營者誠實信用經營而獲得的合法權益應當得到保護和尊重,應當避免出現前述合法權益被不當利用或干擾的情形。因為互聯網經營者的合理回報是其經營發展的核心動力。只有互聯網經營者合法獲得的競爭優勢不被不當利用或破壞,才能使得經營者有動力通過經營活動豐富互聯網資源,改善互聯網服務,推動互聯網發展,才能使網絡用戶獲得更好的互聯網體驗,實現網絡用戶與互聯網經營者之間的良性互動。因此,即使考慮到為網絡新技術保留一定發展空間的現實需要,亦應當以不損害其他互聯網經營者的合法權益為限。

作為互聯網行業的經營者,北京暴風公司對于互聯網雙邊平臺的經營方式和盈利模式應當知曉,其亦應當知曉深圳騰訊公司為涉案影片付出了一定經營成本。然而,北京暴風公司并未付出涉案視頻經營成本即對涉案視頻予以利用,具有明顯的主觀過錯。雖然北京暴風公司主張“極輕模式”是其開發的一種插件,可以對深圳騰訊公司網站內基于HTML 5標準語言生成的網頁服務進行訪問,但其使用該插件在暴風網播放涉案視頻的行為已經損害了深圳騰訊公司的合法權益,超出了為實現互聯網發展需要的適當限度,應當認定為具有主觀過錯。


  1. (2015)石民(知)初字第3977號 
  2. (2015)京知民終字第2203號